让胡路区人民法院工作报告3


　　　 　仲彬诉虹桥物业有限公司、国大建筑安装工程有限公司施工合同纠纷案
　　(一)首部
　　1、判决书字号：(2005)让商初字第203号判决书
　　2、案由：施工合同纠纷
　　3、诉讼双方：
　　原告仲彬，男，1966年11月12日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区西苑小区。
　　委托代理人李凤凡，黑龙江欲凌律师事务所律师。
　　被告大庆市虹桥物业有限公司。住所地大庆市让胡路区中央大街3号。
　　法定代表人杨玉鹏，经理。
　　委托代理人逮启雷，男，1978年7月7日出生，汉族，大庆市虹桥物业有限公司法律顾问，住大庆市让胡路区西静路2号。
　　委托代理人王惠滨，黑龙江合生律师事务所律师。
　　被告大庆国大建筑安装工程有限公司。住所地大庆市让胡路区西宁路10号。
　　法定代表人陈洪明，总经理。
　　委托代理人时昕，男，1953年6月7日出生，汉族，大庆国大建筑安装工程有限公司副经理，住大庆市让胡路区东湖小区205号楼。
　　4、审级：一审
　　5、审判机关和审判组织
　　审判机关：黑龙江省大庆市让胡路区人民法院。
　　6、合议庭组成人员：审判长高颖、审判员张凤珍、苏群英
　　7、审结时间：二00五年十二月十四日
　　(二)诉辩主张
　　1、原告仲彬诉称：2002年9月20日被告将住宅楼区内道路绿化工程承包给了国大公司，双方依法签订了合同书。国大公司将该工程又交给我负责，并由我垫资施工，且与我签订了保证协议书，该协议书中约定，由我提供施工所需要的一切材料、设备，原告将向国大公司上缴工程总造价3%的工程款，合同签订后，原告即组织设备、人员、材料进行施工。施工期间，原告从被告处先期预借约28万元工程款购买植被(以原告所写借条为准)，工程于2003年完工。但被告一直未与国大公司结算剩余的工程款，原告作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定诉至法院，请求法院判令被支付所欠的剩余工程款40万元(以最后评估价为准)及利息43305元(从工程交付之日起2003年 8月10日至2005年12月4日止，合计844天，按同期银行贷款利息5.5%计算)，并承担案件受理费8510元、鉴定费 17000元及其他诉讼费用22元。开庭后，原告自愿放弃了向被告请求付庭院路灯款13200元(应从鉴定中扣除)。
　　2、被告虹桥公司辩称：1、原告诉讼主体不合适，原告是国大公司聘用的经理，是以国大公司的名义进行施工的，我方是与国大公司之间存在合同约定的权利义务关系，与原告本人没有任何往来，原告以其实际施工人的身份提起诉讼是没有法律依据，具有主体资格的应是国大公司。本案原告只是在履行国大公司的职务行为，他所实施的民事法律行为只能代表公司； 2、以我方为被告也是不对的，因为我方只与被告国大公司签订了施工合同，原告只是代表国大一方，是职务行为，原告之所发垫资是与国大公司之间内部的业务问题，与我方没有关系； 3、因我方与国大公司对与争议的工程没有进行结算，所以原告提起诉讼，没有具体的诉讼请求，该证据不充分；4、 工程存在着质量不合格现象，我方多次找国大公司，但该公司一直没有答复，找原告也没有进行修复，致使该工程一直没有验收及结算，请法庭依法驳回原告起诉。
　　3、被告国大公司辩称：2000年9月我公司曾聘用仲彬为我公司经理，在本案所争议的该项工程中，原告因为没有施工资质所以用我公司的资质与虹桥公司签订了合同，在施工过程中，我公司对该项工程没有进行施工，均是原告作为实际施工人单方与虹桥公司进行交涉，与我公司没有关系，在该项工程中，我公司没有收到虹桥公司给付的工程款，对虹桥公司已付的工程款均系原告直接从该公司领取的，原告也没有向我公司交纳管理费，鉴于以上情况，我公司对原告的请求不应承担给付义务。
　　(三)原、被告双方的争议：
　　1、原告是否是本案的实际施工人；2、该工程是否验收；3、被告虹桥公司给付原告工程款的数额；4、被告虹桥公司对鉴定中所认定的部分工程量所持异议是否成立。
　　一、原告是否是本案的实际施工人
　　原告认为：虹桥公司将住宅楼区内道路绿化工程承包给了国大公司，双方签订了合同书，实际上该项工程是我以国大公司的名义签订的该合同，后我又与国大公司签订了施工保证协议书，协议书规定，此工程由我垫资承建，并按期所结算工程造价的3%提取上缴公司。我与虹桥公司签订合同后，对该项工程进行了施工，并从虹桥公司直接收取部分工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件用法律问题的解释》第26条规定，我应是该工程的实际施工人。为此，向法院提供了合同书、施工保证协议书。
　　被告虹桥公司认为：原告是国大公司聘用的经理，是以国大公司的名义进行施工的，我方是与国大公司之间存在合同约定的权利关系，与原告本人没有任何往来，原告以其实际施工人的身份提起诉讼是没有法律依据的。
　　被告国大公司认为：该项工程我方没有实际施工，该工程是原告仲彬施工并收取虹桥公司给付的部分工程款。
　　对此本院认为：被告虹桥公司虽与被告国大公司签订了合同书，但在该项施工合同义务都是由实际施工人仲彬履行的，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并行成了事实上的权利义务关系。事实上虹桥公司已付工程款也是直接付给实际施工人仲彬的，国大公司对此没有异议，因此对虹桥公司所辩解的原告仲彬不是该项工程实际旋工人的理由不予支持。
　　二、该工程是否验收
　　原告认为：2003年 8月10日，虹桥公司对我所施工的工程进行验收，因工程竣工检查验收证书上工程范围一栏中的工作量均是我书写的，因此，在该工程验收合格后，虹桥公司法人杨玉鹏让我在质量评定一栏内写上合格二字，并且虹桥公司在工程竣工检查验收证书上建设单位一栏内加盖了公章，根据该份证据能够证明该工程于2003年 8月10日经虹桥公司验收合格。为此原告向法院提供了工程竣工检查验收证书。
　　被告虹桥公司认为：对原告提供的该份证据有异议。2003年 8月10日原告持工程竣工检查验收证书找到我公司，让我公司在该份验收证书上加盖我公司公章，目的是原告与国大公司先搞个预算，因当时原告施工的工程还没有竣工，有很多地方需要整改，为了让原告与国大公司进行预算，因此，我公司在检查验收意见一栏内注明了“为了工程预算进行，建设意见后补”，在这种情况下，我公司才在验收证书上加盖了公章，因该项工程没有最后竣工验收，所以，在盖章时，质量评定一栏内是空白，现原告陈述是我公司让原告在质量评定一栏内写合格二字，没有任何证据证实，按照要求，如果是对该工程进行验收，质量评定一栏内应当由建设单位填写，因此，该份证据不能证明该工程进行验收。
　　被告国大公司对此问题不发表质证意见。
　　对此本院认为：原告提供的工程竣工检查验收证书证明该工程经虹桥公司验收合格，该证据经庭审质证，被告否认原告的主张，庭审时原告认可工程竣工检查验收证书上质量评定一栏内“合格”二字系原告书写，但原告没有提供能够证明其所陈述的是虹桥公司让其书写“合格”二字的证据，加之原告也没有提供为了工程验收所上报材料及决算书等相关的辅助证据予以证实，因此对原告主张该工程已经验收的说法不予支持。
　　三、被告虹桥公司给付原告工程款的数额
　　原告认为：在庭审中，被告虹桥公司向法院提供了给付我工程款的34张票据，金额为300320元，经质证，对虹桥公司所提供的34张票据其中有 5张票据金额为7620元我不予认可，因为这5张票据是在2001年10月22日至2002年5月17日给我的，在此项工程之前，我与虹桥公司之间也存在施工关系，这5笔工程款与本案没有关系。该工程的签订时间是2002年9月20日，而这 5笔付款时间均在签订合同之前。对虹桥公司给付我的29张票据金额为262700元没有异议。另外，在庭审中，虹桥公司称，我购买张淑芳位于让胡路区9—28A号楼1单元101室住宅，欠张淑芳购楼款6万元，虹桥公司用工程款替我偿还了张淑芳欠楼款6万元，如果虹桥公司能够将我给张淑芳出具的 6万元欠条收回，我同意从虹桥公司给付工程款中扣除，这样我共收到虹桥公司给付该项工程款322700元。被告在庭审中称，用我购买曹桂学两户住宅楼及另外一户价值 9万元欠楼房款冲减虹桥公司欠我工程款是没有任何根据的，因为我欠上述楼房款是与大庆市勘测设计院之间发生的债务关系，与虹桥公司没有任何联系，因此，不存在用我欠楼房款冲减工程款的事情。
　　被告虹桥公司认为：在此项工程之前，双方确实还存在施工关系，但对原告不认可的五份票据，虽发生在签订合同之前，但该项工程实际上是2002年夏天就开始施工，2002年 9月份补签的合同，所以这五张票据是给付该项工程款的票据，在该项工程中，我公司共给原先支付现金300320元。另外，原告购买曹桂学住宅楼两套9—30A号楼1单元602室，另一户是9—30A号楼3单元301室，建筑面积分别是78.80平方米，每平方米1 600元，2004年1月3日原告与曹桂学达成协议，原告所欠楼房款与大庆勘测设计院结算。另外，还有一户价值 9万元楼房款原告也没有给付，有原告出具有欠条为证，鉴于虹桥公司系大庆市勘测设计院的下属企业，原告所欠楼房款应从工程款中给付，这样，我公司已不欠原告工程款。另外，我公司已经替原告给付了欠张淑芳6万元的购楼款，此款应从工程款中扣除。
　　被告国大公司对此问题不发表质证意见。
　　对此本院认为：对原告认可虹桥公司已给付的 322700元(包括原告认可为其偿还购张淑芳楼房欠款60000元，原件被告已经提交法院)工程款本院予以确认。关于被告陈述给原告工程款37620元的另外5张票据问题，经审查，在该工程之前，双方之间还存在施工关系，这 5张票据的付款时间均发生在该工程签订合同之前，另外合同书中规定第一笔付款时间是在合同签订之后工人进现场才付给工人生活费30000元，加之虹桥公司没有证据证实5张票据系该项工程的预付款，因此虹桥公司主张的 5张票据是给付该项工程款不予支持。另外虹桥公司认为，虹桥公司系大庆勘测设计院的下属部门，用原告仲彬与大庆勘测设计院之间因购买楼房存在结算关系的房款341600元冲减工程款。因大庆勘测设计院与虹桥公司分别是两个独立的法人企业，虹桥公司在没有大庆勘测设计院债权转让的情况下，不能用大庆勘测设计院的债务冲减该工程款，如果原告仲彬与大庆勘测设计院欠房款事实成立，大庆勘测设计院可另案起诉仲彬，因此虹桥公司主张冲减工程款的请求不予支持。
　　四、被告虹桥公司对鉴定中所认定的部分工程量所持异议是否成立
　　原告认为：开庭时，我向法院提供了有被虹桥公司现场人员签字的现场经济签证、施工身份证单及图纸，证明我所施工的工程量，经质证，被告对该证据提出异议，认为实际工作量与我所提供的证据不符，为了查清工作量，为此我向法院提出申请对工作量及应得的工程款进行鉴定，鉴定人员对我所干的工程进行了实地测量，公正的出具了鉴定结论。
　　被告虹桥公司认为：鉴定机关到现场鉴定时法院通知了我公司，因我公司法人开会没有到现场，根据鉴定结论中的工作量，我公司认为原告实际工程量与鉴定不符，原告没有干那么多活，其中对花池的面积及土方量有异议，认为鉴定中花池面积及土方量与实际工程量不符。
　　被告国大公司对此问题不发表质证意见。
　　对此本院认为：鉴定机关到现场对工程量进行鉴定之前，本院提前多次与虹桥公司的法人及两位代理人进行联系，这一点虹桥公司并不否认，但虹桥公司没有派人到现场，后经与虹桥公司法人联系，随后王荣明到现场，鉴定人员根据原告提供的现场经济签证及图纸，按照实物进行实际测，出具了庆中法鉴定字[2005]第188号鉴定报告书(王荣明对现场询查记录没有签字)。在庭审中，虹桥公司虽对花池及土方量提出异议，但虹桥公司在举证期限内没有提供任何证据证实其主张成立，因此该异议不成立。
　　(四)事实和证据
　　让胡路区人民法院经公开审理查明：
　　2002年 9月20日原告仲彬以国大公司的名义(乙方)与虹桥公司(甲方)签订了住宅楼区内道路绿化工程合同书，合同规定，工程造价约90万元，由国大公司先期垫付包工包料，乙方在交工验收后一个月内上报验收材料及决算书，甲方负责对乙方的决算书进行审核完毕不得拖延，原告仲彬在乙方代表处签字，虹桥公司及国大公司分别在合同上加盖了公章，合同签订后，仲彬便组织备料进行施工，2002年11月12日双方在现场经济签证单上签了字。2002年12月16日原告与国大公司签订了施工保证协议书，协议书中规定此工程由仲彬垫资承建，并按期所结算工程造价的3%提取上缴公司利润，因该工程一直没有验收故原告诉至法院，在审理中，原告申请对工程量、人工费、机械费及材料费进行鉴定，为此，本院委托大庆市中级人民法院进行鉴定，2005年9月27日大庆市中级人民法院出具了庆中法鉴定字[2005]第188号司法证据鉴定报告书，鉴定结论为该项工程中人工费、材料费、机械费三项直接费为603205元(含13200元的路灯款)，扣除虹桥公司给付的工程款及其它款项，请求虹桥公司给付剩余工程款267305元，并承担该款的利息43305元(从工程交付之日起2003年8月10日至2005年12月4日止，合计 844天，按同期银行贷款利息5.5%计算)，并承担案件受理费8510元、鉴定费17000元及其他诉讼费用22元。
　　上述事实，有原告及两被告的陈述、有原告提供的合同书、施工保证书、现场经济签证、施工签证单，被告虹桥公司提供的付款凭证、欠条、协议书，鉴定报告为证，足以认定。
　　(五)判案理由
　　让胡路区人民法院根据上述事实和证据认为：原告仲彬系没有资质的实际施工人，借用有资质的国大公司企业名义与虹桥公司签订建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，认定该合同无效。鉴于实际施工人仲彬已经完成了实际的工程量，作为发包人的虹桥公司应按照鉴定中心，根据该工程的造价成本出具的鉴定结果折价补偿实际施工人，同时应扣除已经给付实际施工人的部分工程款。关于原告请求工程款利息问题，鉴于合同书对应付工程款的约定是工程交工验收后分期付款，因该工程一直没有验收，故依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定第十八条第三款之规定：“原告请求该笔工程的利息应从起诉之日起开始计算”。鉴于本案被告对剩余的工程款没有给付，因此，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定第二十六条之规定，发包人虹桥公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，国大公司对此不承担责任。
　　(六)定案结论：
　　让胡路区人民法院根据依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题第十八条第三款、第二十六条之规定判决如下：
　　一、被告大庆市虹桥物业有限公司给付原告仲彬工程款267305元，该款利息7452元(从2005年6月14日起至2005年12月16日止，共计185天，按银行贷款年利率5.5%计算)以上合计274.757元，此款于本判决生效后十日内一次付清。
　　二、被告大庆国大建筑安装工程有限公司对原告仲彬不承担给付义务。
　　案件受理费8510元，原告承担1879元、被告承担6631元，鉴定费 17000元及其他诉讼费用22元由被告负担。