结合职务犯罪预防对民行《办案规则》(征求意见稿)的几点思考
结合职务犯罪预防对民行《办案规则》(征求意见稿)的几点思考
结合职务犯罪预防对民行《办案规则》
(征求意见稿)的几点思考
农垦区分院詹治斌 郭秀云
在预防职务犯罪工作中，民行检察部门的预防属于部门预防，是职务犯罪预防的重要组成部分。其预防对象包括监督对象(人民法院和当事人)、民行部门自身及所办理的案件。最近，随着国有资产流失案件等项工作的深入开展，民行检察业务的范围有所拓展，随着我们加入WT0的临近，世界经济的全球化也必将极大地促进全球法律领域的变革。这一切，都预示着民行监督范围将会不断扩大。面临着民行部门职务犯罪预防领域不断扩大的必然趋势，如何全面正确地履行法律赋予我们的神圣职责已历史地摆在了我们面前。面对机遇和挑战，笔者认为，我们首先要做的是加强自身业务素质建设，打铁先应自身硬，要先让自己在业务上精通起来，业务水平要比监督对象高出一截，胜出一筹，这样才能很好地完成监督的任务，增强自身拒腐防变的能力。基于以上认识，结合广泛征求意见的《人民检察院民事行政案件办案规则》(以下简称《办案规则》)，拟就几个突出的问题谈点粗浅的看法，以期抛砖引玉，增强自身预防职务犯罪的能力和力度，对民行检察工作有所借鉴。
笔者认为，《办案规则》征求意见稿较之l992年出台的《最高人民检察院关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》(以下简称《暂行规定》)更加强化并具有了较强的可操作性，但不可否认的是《办案规则》仍存在着许多问题，甚至个别条款还对我们多年来所取得的宝贵经验予以了否定，从某种程度看，是一种倒退。
一、关于民事抗诉案件的来源问题
我国民事诉讼法并未对民事抗诉案件的案源作出具体规定，而在《办案规则》第四条中，则规定了民事、行政抗诉案件的五大案源；l.当事人或者其他利害关系人申诉的；2.公民、法人或者其他组织检举的；3.国家权力机关或者其他机关转办的；4.上级人民检察院交办的；5.人民检察院自行发现的。这一规定与原来的《暂行规定》没有大的区别，只是在条款罗列上有些稍微的变化。从这五大案源来看，民行抗诉案件的案源是相当广泛的，几乎可以说人民检察院无论以什么方式，只要发现人民法院的判决、裁定确有错误的，都可以提出抗诉(除判决、裁定未发生法律效力；判决解除婚姻关系或收养关系；人民法院已经裁定再审三种不予受理的情况外)。而这一规定却很难说是符合民事诉讼原则和原理的。从民事诉讼目的论的角度来看，民事诉讼的目的通行的有三大流派观点，一种是基于民事权利的私权性质，主张民事诉讼的目的是保护私人权利，这是权利保护说。二是基本诉讼法的公法性质，认为民事诉讼是为了维护国家的私法秩序，这是维护法律秩序说。三是主张民事诉讼是为了解决纠纷，这是纠纷解决说。后一种学说是对我国目前的民事诉讼法学界有深远影响。无论从上述哪种学术观点出发，如果一个民事案件经过法院判决，而当事人已经服判了，那么哪怕是这个判决确有错误，其他的个人或组织是否仍有权纠缠不休，一定要提起抗诉重新启动司法程序呢?由于民事权利属于私权利，私权利是可以放弃的，在诉讼过程中体现为当事人的“处分原则”，处分原则是唯一贯穿于我国民事诉讼法始终的民诉法特有原则，在当事人服判的情况下，就表明当事人对自己的权利作出了一定的处分，也就是说在他的立场和角度来说，他认为服从判决对他更为有利或者并不更不利。当事人对自己的实体和诉讼权利作出这种处分应当得到尊重和保护，所以基于权利保护说，他人不得对当事人的处分进行干预；而当事人服从判决，象征着被损害的私法秩序在新的基础上得到了平衡和恢复，此时再挑起诉讼，已经恢复的私法秩序将重新“洗牌”，又需要找到一个新的平衡点，因此从维护法律秩序说来看，也不宜对此种案件提起抗诉；而从纠纷解决说来看，则对当事人双方已经服判的民事纠纷通过抗诉而重新提起，显然不是在解决纠纷，而在重新挑起纠纷了，不符合民事诉讼的目的。
因此，本文认为：民事抗诉的案源一般情况下只能来自于当事人或其他利害关系的人的申诉。不能把民事主体(包括自然人和法人及其他组织)都看成是需要国家照顾的婴儿，在纯粹涉及私权的场合应当由他们进行意思自治。但是，在一些特殊情况下，其它两种案件来源(上级检察院交办、其它机关转办其实也有它们的来源，这一来源也可以归人其它四种来源中去，因此本文并不将其视为一种独立的案源)也可以作为一种补充，那就是由于国家也是一个特殊的民事主体，在国家或社会公共利益受到侵害的案件中，检察机关有权基于维护国家利益，可以根据自行发现的案源或他人检举、申诉的案源而提出抗诉。
如果本文的上述分析和结论是符合民事诉讼法理的话，那么由于《办案规则》没有区分一般案件和涉及国家公共利益的特殊案件在案源受理上的不同，导致了实践中普遍存在着错误的理解和做法。例如一些检察机关在宣传民事行政检察工作的同时，多种形式地“挖掘案源”，发动群众、律师等中介人员和中介机构、其它机关来对民事案件向检察院申诉，甚至靠着“免费打官司”的招牌，让本来准备上诉的当事人不要上诉而等生效后由检察院替他抗诉。这些行为明显是受到了上级检察院的考核评分的“指挥棒”的驱使，作为司法机关之一的检察机关不是通过自身的行为教育社会大众尊重法律、尊重司法权威，反而鼓励社会大众不服从司法判决，这种做法尽管可以纠正某些个案，但对法治所起的不良效果可能是再大的个案公正也远远弥补不了的。
二、关于民事抗诉案件的调查取证问题
检察机关受理的民事行政抗诉案件，能不能进行调查取证，检察机关调取的证据的法律效力如何，这些问题也是实践中一直争论不休的难题。作为法律依据，民诉法对此仍然没有明确规定，而高检院的《暂行规定》第五条规定则可以“……调查取证，必要时进行勘验、鉴定。”《办案规则》对此给予了否定，第十六条第三款明确规定：人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审卷宗进行审查。确有必要时，也可以进行调查。并在第十七条中具体规定了可以进行调查的四项内容，即：(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民检察院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查的；(二)当事人提供的证据相互矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的；(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪造的。至此，检察机关的调查取证问题似乎是得到了解决，顺应了法律界通行的适度取证的观点，但该规则第十七条的限制取证的四项规定显然是将调查取证的范围限定的过于狭窄了，最明显的例子就是将民诉法第l85条抗诉四种情形中的第(三)项排除在调查取证的门外了，因为人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定，往往不会在案卷材料中得到直接的反映，同样需要检察机关通过自身的积极调查行动来获取证据和查明事实。另外，随着改革开放的逐渐深入，不断变化的经济形势必将对人们的生活产生重大影响，新情况、新问题也会层出不穷，基于法律的稳定性考虑，规则中关于调查取证的限制性条款应该增加一项兜底条款，即第十七条增加(五)：检察机关认为其他应该进行调查取证情形的。这样既弥补了漏洞，又可以应对不断变化的新情况。
在明确了检察机关的调查取证到底是针对什么取证后，也就不难得出检察机关所取得的证据的法律效力。检察机关自行取得的证据可以分为两类，一类是针对法院及其工作人员的违法行为的，这类证据在抗诉引发再审程序后，对再审程序中的民事案件事实本身不具有证明力，因此对该民事案件不具有证据价值，也不需要在法庭上出示，只作为对法院有关责任人员追究纪律、行政、刑事责任的证据。第二类是法院具有取证义务而不取的证据或调取了伪证的，此种证据检察机关在取得后，可以在提起抗诉同时直接向人民法院提交，人民法院认为有疑问的，也可以重新取证，认为没有疑问的，则不必另行取证以节约司法资源，可以在法庭上与人民法院自行调取的证据同等对待，在由双方当事人质证后采纳为认定案件事实的证据使用。当然，这也是本文的一管之见，实践中的操作还有赖于检法两院达成共识，以司法解释的形式予以确认。
三、关于对庭审监督是否应参加法庭调查、对实体问题发表意见的问题。
民诉法第l88条规定“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通过人民检察院派员出席法庭。”至于出席法庭干什么?有哪些权利义务?这些问题就都没有下文了。高检院的《暂行规定》对此作了细化，在第十一条规定了出庭的任务是“(一)宣读抗诉书；(二)参加法庭调查；(三)说明抗诉的根据和理由；(四)对法庭审判活动是否合法实行监督。”而《办案规则》则将其中的第(二)(三)项去掉，增加第(三)项为发表出庭意见。宣读抗诉书和说明抗诉根据理由一般可以视为同一个任务，因为抗诉书里必然要阐述抗诉的根据和理由，将第二项归到第一项里边可以理解，但将参加法庭调查一项改掉不知出于何意。不可否认，实践中有些检察机关将此项任务理解成了类似于参与法庭辩论或者就庭审调查的案件事实发表意见，本文也认为这些作法不是很合法理。因为检察机关派员出席法庭并不是要干预法庭的独立的审判权，而就案件的实体问题发表意见就可能对案件的审理结果产生一定的影响，这种意见由于是“抗诉的根据和理由”，就必然会带有某种倾向性，这种带有倾向性的影响会打破当事人的诉讼攻守平衡，确实会给人造成帮助一方打官司的印象，甚至有些出庭检察人员在法庭上与某方当事人及其代理人辩论起来，这就更明显带有帮一方当事人打官事的嫌疑。这样一来国家公诉权力介入民事诉讼所保护的私权就过于深了，而且也影响了法院审判权的独立行使，以检察官对案件形成的内心确信影响了法官形成自己的内心确信。如果法官认为对其中的一些根据和理由并不清楚的，出庭检察官可以应法官的要求进行说明，而不宜参与到辩论中去，也不宜主动对案件审理的实体问题进行评价。但参加庭审调查、对实体问题发表意见并非任何时候都是有背法律理念的，比如涉及到检机关为国家和社会公共利益受损而提起抗诉时，则由于国家和社会不具有亲自出庭的可能性，所以其诉讼权利和实体权利应当通过检察官来行使，在这种再审法庭上，检察官应当通过积极的作为行为来替国家和社会行使权利，以维护其实体民事权益。这时的出庭检察官参加法庭调查的阐述抗诉的根据和理由两大任务就完全不能简单地被监督法院审判活动是否合法所涵盖。尤其是当事人双方为了各自利益，可能达成某种妥协而导致国家利益受到损害时，出庭检察官发表不同于当事人双方的抗诉理由以维护国家利益就显得更为必要和重要。而《办案规则》却做出了一刀切的规定，干脆将检察人员参加法庭调查的权利给取消了，笔者认为有些不妥，如前所述，应根据不同的情况作出不同的规定。
四、关于对调解能否抗诉的问题。
在司法实践中，大量的民事案件是通过调解结案的。调解有其简单便捷、节约司法资源等优点，是有我国特色的司法制度。不过我国民诉法把调解作为与判决同等的法律效力对待，这在世界上绝无仅有的。但既调解被赋予了与判决同等的法律效力，那么也就具有了判决的终局性和执行力。于是实践中有不少当事人因事后对调解书不服，到检察机关来申诉。但民诉法并没有赋予人民检察院对调解的抗诉权，根据最高人民法院规定，对人民检察院对调解提起抗诉的，不予受理。《暂行规定》没有对这个问题加以规定，实践中各地的普遍做法是：对调解进行受理，而结案时对确有问题的调解以向法院发检察建议的方式进行监督。这一做法确实纠正了一批错案，对于当事人双方的止诉息争起到积极的作用，并收到了较好的社会效果。而《办案规则》第八条第(二)项却明确规定了对当事人对人民法院发生法律效力的调解不服的不予受理，这一规定，检察机关内部不仅将民行调解排除在抗诉之外，同时，也排除了在检察建议之外了。对此，笔者有不同的看法。对于民事调解能否抗诉的问题，历来是法学界争论的焦点。比如：我们理解民诉法之所以没有赋予人民检察院对调解的抗诉权的理由应当是：调解本来就是自愿结案的，而不是法院依职权判决的，那么在对涉案的实体权利义务处理上就不一定体现为双方的均等，是允许对一方有利一方不利的，既然如此，一方事后反悔不应成为重新启动司法程序的理由。这种理由是可以理解的，但是现实中调解毕竟是多种多样的，例如一些法官办人情案，恶意利用调解不能上诉的法律规定，以欺骗乃至威胁的手段来达成调解结案。民诉法已经通过第l80条规定，赋予当事人违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的调解书申请再审的权利，说明立法者也已经意识到现实中确实存在这两种情况。那么把与判决有同等法律效力的调解排在检察的抗诉监督之外，就显得理由不充分了，特别是对内容违反法律的调解，完全可能以损害国家或社会公共利益为代价，更有必要通过有效的监督手段来进行纠正。对这一问题应当引起立法机关的重视。而如今新规则却将这一争议划上了句号，这个关键的句号是方是圆有待于实践的检验了。
十余年的民行工作一直在前行中不断的摸索，如今，终于有了我们检察机关多年实践经验的结晶。可以预见，《办案规则》是加强民行检察工作规范化建设过程中的一个重要文件，必将对我们今后的实践产生深远的影响，必将在民行检察史上写上浓重的一笔。因此，对于这样一个重要文件的认真学习和深刻领会，无疑会对提高我们自身的业务素质大有裨益，对于增强我们预防职务犯罪的能力大有裨益，对于增强我们自身拒腐防变的能力大有裨益。
2001年12月
